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Fallo guarderia

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BUENAS NOTICIAS PARA EL PERSONAL POLICIAL: Fallo de la justicia en loa Contensioso Administrativo en la causa que lleva adelante reclamando el derecho del cobro de reintegro de los gastos por guarderia para los policias de la provincia de Bs. As.

Se declara inconstitucional el art. 45, inc. “e”, sub inciso 8, de la Ley 13.982 (y de las normas reglamentarias que apliquen la misma) y se reconoce el derecho al personal policial masculino a cobrar el reintegro de gastos por guarderia.

Fallo del Juzgado Contencioso n°1 de Mar del Plata. Confirmado por la Cámara de Apelaciones.


Fallo completo:

F. J.V. M. C/ PROVINCIA DE BUENOS AIRES - FISCO PROVINCIAL S/ PRETENSION RESTABLECIMIENTO O RECONOC. DE DERECHOS - EMPL.PUBLICO

Mar del Plata, 10 de Julio de 2018

VISTOS estos AUTOS caratulados “F. J.V. M. c/ Ministerio de Seguridad s/Pretensión restablecimiento o reconoc. de derechos” (O-19.714), en trámite por ante este Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N° 2 de Mar del Plata, traídos a despacho a los fines del dictado de la sentencia definitiva, y de los cuales,

RESULTA:

I. 1. Que, a fs. 58/61, se presentó el Dr F. J.V. M. (DNI xx.xxx.xxx), por derecho propio, e interpuso demanda contencioso administrativa en contra de la Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Seguridad), a fin que, con la declaración de inconstitucionalidad de la norma contenida en los arts. 45, inc. 8°, de la Ley 13.982 y en el art. 80 del decreto reglamentario 1050/09, se reconozca en esta sede su derecho a la percepción del denominado “reintegro por guardería” previsto en dichas normas y se condene al pago de las sumas correspondientes, cuyo monto –aseguró- asciende a la suma de $ 28.159, con más actualización monetaria e intereses desde el mes de marzo de 2014 (en que sus hijas comenzaron a ir a guardería) y costas del proceso.

2. Manifestó que reviste el carácter de personal policial en actividad (con jerarquía de Oficial Subayudante, dentro del Subescalafón Profesional), habiendo ingresado a la fuerza en el año 2012, y presta servicios en la Escuela de Policía “Juan Vucetich”, sede Mar del Plata.

Destacó que la relación de empleo que mantiene está sometida al régimen previsto por la ley 13.982 y su Decreto Reglamentario, N° 1050/09 y, en virtud de ello, reclamó que en su caso debe darse idéntica consecuencia que la prevista por los artículos citados a la hora de reconocer el denominado “reintegro por guardería” al personal femenino. Ello así ya que afirmó ser padre de dos hijas, quienes, por razones laborales y personales, desde temprana edad, asisten a guarderías cuyo costo viene solventando.

Señaló que, en el mes de junio de 2016, solicitó a través del Director de la Escuela de Policía, que le sean reintegradas las sumas erogadas para solventar los gastos de guardería de sus hijas, ya que no existe en la ciudad de Mar del Plata una guardería oficial. Pedido que tramitó mediante el expediente administrativo N° 21.100-240.587/16 y que mereció respuesta negativa con fundamento en lo edictado por las normas de marras, que sólo prevén el goce del beneficio para el personal femenino.

Expuso que, en oportunidad de solicitar tal reintegro, destacó que dicho posicionamiento (y al cabo las normas en las que así estaba establecido) vulneraba garantías constitucionales tales como el derecho de trato igualitario, de propiedad, aquellas prevén la protección del trabajo y la familia y de razonabilidad.

3. Formuló reserva de Caso Federal Y ofreció prueba.

II. 1. Que, a fs. 62, se declaró que la pretensión resultaba prima facie admisible y se requirió la remisión de las actuaciones administrativas vinculadas al objeto de la pretensión.

2. A fs. 125, se tuvo por recibido el expediente administrativo N° 21.100-589710/2017, que contiene copia certificadas de los expedientes administrativos N° 21.100-240.587/16 y 21.100-334894/16, se ordenó agregar los mismos (quedando glosados a fs. 67/124) y se confirió vista a la actora en los términos del art. 32 del CPCA.

3. A fs. 127, se hizo efectivo el apercibimiento que prevé el ritual en su art. 32, se declaró prima facie admisible la pretensión y, en consecuencia, se ordenó correr traslado de la demanda conforme las normas que rigen el proceso ordinario ante este fuero.

IV. 1. Que, a fs. 134/138, se presentó, por apoderado, la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires, y contestó demanda, solicitando su rechazo.

2. Señaló que la demanda en traslado resulta improcedente, desde que la pretensión se enfrenta al claro texto de la norma que prevé el pago del beneficio sólo para el personal femenino. Descartó que de la parte final de la norma legal [en tanto defiere a la reglamentación la determinación de las condiciones requeridas para el otorgamiento del beneficio] pueda brindar basamento al reclamo del actor, desde que, la claridad del texto legal en relación al personal beneficiario, no podría ser alterado por vía de la reglamentación ya que ésta constituiría un exceso al incorporar al personal masculino, como lo pretende el accionante; en su visión, se daría entonces una reglamentación contra legem.

Respecto del planteo de inconstitucionalidad efectuado con base en la violación del derecho de igualdad, señaló que resulta improcedente e infundado. Descarta que exista compromiso de dicha garantía o de las otras que se citan en la demanda. Señaló que el accionante pretende un alzamiento particular contra un régimen que rige a todos los agentes y funciona sin fisuras.

Recordó que la declaración que el actor persigue es un acto de suma gravedad institucional.

3. Ofreció prueba y dejó planteado el caso constitucional local e hizo reserva del Caso Federal.

V. 1. Que, a fs. 146/147, obra el acta labrada con motivo de la celebración de la audiencia prevista en el art. 41 del CPCA, en la que se dispuso la apertura a prueba de las presentes actuaciones y se proveyó la producción de los medios probatorios estimados procedentes.

2. A fs. 160, obra el certificado labrado por la Sra. Actuaria, en el que dio cuenta del vencimiento del plazo por el cual fueron abiertas a prueba las actuaciones, así como del resultado de cada medio probatorio ofrecido por las partes.

3. A fs. 163, los autos fueron puestos en Secretaría a fin que las partes aleguen sobre el mérito de la prueba producida. De dicho derecho hicieron uso ambas partes; el actor, a fs. 164, y la demandada, a fs. 165.

4. A fs. 166, se dispuso el llamado de autos a los fines del dictado de la sentencia definitiva. Dicho proveído esta firme a la fecha.

Y CONSIDERANDO:

I. Que las partes debaten sobre la procedencia de la pretensión que el actor ha interpuesto invocando para ello su condición de efectivo de la fuerza policial provincial regido por las normas establecidas en la Ley 13.982 –y su decreto reglamentario 1050/09-, a fin que le sea reconocido su derecho a la percepción de la compensación prevista en su art. 45, inc. “e”, sub inciso 8°, denominada “reintegro de guardería”. En forma concomitante, plantea la inconstitucionalidad de dicha norma, en tanto el Legislador en su texto ha previsto que dicho beneficio sea percibido únicamente por el personal femenino y, en su visión, se genera una discriminación irrazonable que vulnera la garantía constitucional de igualdad, además de otras garantías constitucionales que invoca.

De antemano corresponde decir que cierto es que, como bien puso de resalto la Fiscalía de Estado, la pretensión del actor no podría encontrar asidero por vía de interpretación de la norma, cuando formula el diferimiento a la reglamentación de los requisitos para la percepción de la compensación. Siendo claro, como es, el presupuesto subjetivo que la norma de rango legal establece respecto de quién puede ser beneficiario, no cabría un ejercicio reglamentario a

su respecto que estire el universo al punto pretendido por el actor sin contravenir la norma de rango superior. Evidentemente, la solución del caso sólo podría encontrar cabida por vía de un análisis posado en el estricto plano constitucional en el cual escrutar la norma legal cuestionada por el accionante por, en tanto personal masculino de la fuerza, verse excluido de la posibilidad de percibir el reintegro por guardería.

La conclusión a la que se arribe sobre dicho punto será dirimente. Sin más corresponde adentrarse en el análisis del caso con dicho norte.

II. 1. Que, en lo que aquí interesa, la norma en análisis prevé que el personal femenino de la fuerza tiene derecho a la asignación por cada hijo menor de cuatro (4) años, en caso de que no pudiere enviarlos a la guardería oficial gratuita, sea por falta de cupo o porque directamente no exista una en el lugar donde preste servicio (art. 45, inc. “e”, sub inciso 8, Ley 13.982). La norma reglamentaría correspondiente prevé que dicha cobertura tenga lugar por vía de reintegro, con carácter mensual, y fija el quantum en la suma equivalente al 80% del sueldo básico del Oficial de Policía, exigiendo acreditar: (i) la concurrencia del menor a una guardería no gratuita; (ii) el vínculo biológico o adoptivo, mediante correspondiente partida de nacimiento o testimonio de sentencia expedido por autoridad judicial; y (iii) la presentación de declaración jurada de que el otro progenitor no goza de beneficio semejante en su relación de empleo (art. 80, Decreto 1050/09).

2. En forma previa, corresponde destacar que en autos no se encuentra controvertido que en Mar del Plata no existe guardería oficial para los miembros de la fuerza policial, tampoco sobre el vínculo paterno filial que el actor invocó en relación a sus hijas menores; sobre la asistencia de las hijas del actor a los establecimientos que invoca, no ha sido negada en forma específica y, sin perjuicio de ello, dicho extremo también viene corroborado por la prueba de informes rendidas en autos por sendos establecimientos educativos (v. fs. 151 y fs. 157). Todo lo cual traduce un interés concreto para cuestionar la constitucionalidad de las normas que impugna el actor.

3. La norma constitucional local sienta que todos los habitantes de la Provincia son iguales ante la ley y gozan de los derechos y garantías que establece la Constitución Nacional.

Dicha garantía impone tratar de igual manera a quienes estén en igualdad de circunstancias. La misma no impide que el Legislador trate de modo distintos a quienes se encuentren en situaciones que entienda diferentes siempre que la discriminación no sea arbitraria ni importe una ilegítima persecución de personas o grupos de personas. Cuando se crean categorías distintas para dispensar un trato desigual, la distinción debe ser razonable.

Asimismo, la Constitución local determina que la Provincia no admite distinciones, discriminaciones, ni privilegios por razones de sexo, raza, religión, nacionalidad, lengua, ideología, opinión, enfermedades de riesgo, características físicas o cualquier otra condición amparada por las normas constitucionales, imponiéndose como deber promover el desarrollo integral de las personas garantizando la igualdad de oportunidades (art. 11, CP).

Al respecto se ha dicho que, con ello, el constituyente ha establecido concretamente que ciertos criterios de distinción que a priori resultan contrarios a la garantía de igualdad (SCBA, I 2162, “Fernández”, sent. del 23-XII-2003, voto del Sr. Ministro doctor Negri a la segunda cuestión). Asimismo, que cuando el criterio de distinción se base en dichas categorías sospechosas, pesa sobre las espaldas de quien lo haya establecido la carga de acreditar que ello resulta ser razonable (doct. CSJN, “Hooft”, Fallos 327:5118).

Finalmente, debe señalarse que, en el plano laboral, como corolario de dicha garantía, el constituyente local, estableció, al igual que el nacional, el derecho a percibir igual remuneración por igual tarea (art. 39, CP).

4. a. En tren de analizar la norma, cabe decir que, de la expresa determinación que adopta el Legislador al otorgar dicho beneficio sólo al personal femenino, se deduce otra que, aunque implícita es innegable, y refiere a la exclusión de dicha posibilidad al personal masculino de la fuerza. Sobre dicha determinación excluyente formulada por el Legislador no existen dudas de que es tal, ni controversia entre las partes al respecto; ambas debaten acerca de su conformidad con la Constitución.

Dicho concepto, de presentarse los presupuestos previstos en la norma, únicamente puede ser percibido por el personal femenino de la fuerza que acredite los recaudos sentados en la reglamentación y en el límite cuantitativo que impone la misma. Entonces, no es un derecho que aparezca reconocido al personal masculino, aunque acredite estar en igualdad de circunstancias (ausencia de –o de vacantes en- guardería oficial gratuita en el lugar donde cumpla funciones, hijos en la franja etaria determinada por la norma que asisten a una guardería no gratuita, no percepción de similar beneficio por relación de empleo del otro progenitor).

Expuesto lo anterior, lo primero que salta a la vista es que la norma analizada presenta un distingo basado en el sexo para acceder al goce de la compensación cuyo pago el actor persigue.

b. Hay que principiar por decir que la Fiscalía de Estado, más allá de afirmaciones dogmáticas sobre la pertinencia del distingo, para lo cual se limitó a decir que con el mismo no se viola la garantía de igualdad y que trazado resulta posible en el marco de discrecionalidad a ejercer en tal materia propia del empleo público exenta de revisión por el Poder Judicial en cuanto a su acierto o conveniencia, no ha explicitado su porqué (su finalidad), ni dado razones de peso para validar el medio empleado al efecto.

No se alega ni acredita por qué el criterio de distinción basado en el sexo resulta razonable a la hora de definir las compensaciones que puede percibir el personal femenino y masculino de la fuerza policial. Ello, de por sí, pone en jaque la constitucionalidad de la norma.

c. Pero tampoco advierte este juzgador que exista un motivo válido para trazar la distinción y/o que el medio elegido razonablemente coadyuve a abastecer el mismo.

La reglamentación define a la compensación como la devolución al personal de los gastos originado como consecuencia del cumplimiento de órdenes de servicio y que no estén contemplados como retribución (art. 71, Decreto 1050/09).

Aquí entonces la pregunta a responder es ¿por qué el reintegro por guardería supone un gasto consecuencia del servicio sólo para el personal femenino y no así para el personal masculino?

La respuesta que aparece como posible no luce razonable y, a la par, es ciertamente anacrónica.

Pareciera que, en el caso del personal femenino, el Legislador presume que, como el restante progenitor de los menores es un ser humano del sexo opuesto, seguramente contará con empleo y que entonces la agente se verá en la necesidad de contar con un servicio de guardería para poder ejercer su función.

Ello no se corresponde con los tiempos que corren donde, sin importar el género, todos son sujetos activos del mercado laboral y pueden verse enfrentados a la misma dificultad si el otro padre también contara con un empleo que le impidiera quedar al cuidado de los menores mientras el agente policial desempeña sus funciones. Al mismo tiempo, tal razonamiento olvida que hoy por hoy la paternidad tranquilamente puede ser ejercida por personas del mismo género. O bien que los niños no tengan otro padre que el agente que se desempeña en la fuerza policial.

Entonces lo relevante no resulta el género del agente de policía, ni el del otro padre de los menores (si es que lo tuviera), sino su necesidad de acudir un servicio de guardería rentado como modo de posibilitar el ejercicio de la función policial cuando el otro padre razonablemente no puede quedar a su cuidado, independientemente del género de ambos.

Tal es lo que deduzco intentó probar el accionante en sede administrativa cuando acompañó la constancia de que la restante progenitora de sus niñas se desempeña en la profesión de abogada (v. fs. 116). Habiendo juramentado también que por no cuenta con beneficio semejante en virtud de esto último (v. fs. 115).

d. De manera que el distingo que traza la norma encuentra como único fundamento de distinción al sexo del agente, sin que el fin de ello fuera explicado y acreditada la razonabilidad del medio empleado para su consecución.

Destaco que la distinción trazada por el Legislador dispara -como consecuencia inmediata- que el agente masculino sufre una merma salarial motivada en la necesidad de afrontar los gastos que demandada enviar a sus hijos menores a una guardería no gratuita, quedando vulnerado el principio de igualdad, no sólo a tenor de la norma del art. 11, sino también en la manifestación prevista en el art. 39 de la carta magna provincial.

e. Corresponde declarar en relación al actor la inconstitucionalidad de la norma del art. 45, inc. “e”, sub inciso 8, de la Ley 13.982, por cuanto limita la posibilidad de percibir el denominado reintegro por guardería únicamente al personal femenino de la fuerza. La tacha comprende también las normas reglamentarias en cuanto importen la aplicación de aquélla norma para hacer efectivo el distingo trazado por el Legislador en forma inconstitucional.

5. En conclusión, de consuno con dicha declaración, corresponde reconocer el derecho del actor a la percepción del denominado reintegro por guardería y condenar a la demandada al pago de dicho concepto en la suma que se corresponda con los límites cuantitativos que fija la reglamentación, en tanto acredite, para cada mes, y respecto de cada una de sus hijas, haber abonado un servicio de guardería dentro del límite etario que la norma fija a tal fin.

Cada suma que se adeude al actor devengará intereses de acuerdo con la tasa pasiva más alta que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días vigente en los distintos períodos de aplicación (arts. 622 y 623, Código Civil; 7, 768 inc. "c" y 770, Código Civil y Comercial; 7 y 10, ley 23.928; doct. SCBA, B 62.488 “Ubertalli”, sent. del 18-V-2016 y C 199.176 “Cabrera”, sent. del 15-VI-2016), desde que debió serle reintegrado cada mes y hasta su efectivo pago.

El pago de la suma que resulte deberá hacerse efectivo dentro del plazo de sesenta (60) días, computados desde que adquiera firmeza la liquidación a practicarse en cumplimiento de esta sentencia (art. 163, Constitución Provincial; art. 63, inciso 2, CPCA).

III. Que, en relación a las costas que deben aplicarse, las misma debes ser soportadas por la parte demandada en su condición de vencida (conf. art. 51, inc. 2°, CPCA, texto según Ley 14.437).

Por todo lo expuesto, RESUELVO:

1°) Acoger la demanda de Sr. F. J.V. M. (DNI xx.xxx.xxx), declarando en relación al actor la inconstitucionalidad de art. 45, inc. “e”, sub inciso 8, de la Ley 13.982 (y de las normas reglamentarias que apliquen la misma), por cuanto limita al personal femenino de la fuerza la percepción del denominado “reintegro por guardería”, y reconocer su derecho a que la Provincia de Buenos Aires –Ministerio de Seguridad- le abone tal concepto en tanto acredite los demás requisitos que allí se prescriben y, en consecuencia, condenar a la demandada a su pago conforme fuera determinado en el apartado II.5 de esta sentencia.

2°) Imponer las costas del juicio a la parte demandada.

3°) Diferir la regulación de honorarios hasta el momento procesal oportuno (conf. art. 51, Ley 14.967).

REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE (conf. art. 135, inc. 12, CPCC; art. 77, CPCA); a tal fin líbrese cédula por Secretaría dentro del plazo de ley (conf. art. 483, CPCC; art. 77, CPCA).