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DECRETO 327/05 – (Bonificación por Reintegro de Guardería)

 

MAR DEL PLATA,  13  de mayo de 2004.-

           AUTOS: "DELLEDONNE MARCELA ALEJANDRA C/ MINISTERIO DE SEGURIDAD - POLICÍA DE LA PROVINCIA S/ AMPARO " (expte Nº 242);

            VISTO: que ha transcurrido el plazo conferido a fs. 134, no habiendo la actora contestado la vista concedida, la presente causa se encuentra en estado de dictar sentencia.

            Y CONSIDERANDO: 

            1) Que la actora interpone la presente acción de amparo contra la Policía de la Provincia de Buenos Aires por la arbitraria denegación del reintegro por guardería, solicitando se ordene al ente demandado otorgar dicho beneficio  previsto por la Ley 11.501, incorporado al Decreto ley 9550/80, de la ley Orgánica de la Policía de la Provincia de Buenos Aires en su art. 116 inc. d) apartado 7º, como asimismo reintegrar lo que a la fecha se le adeuda por ese concepto.-

            Considera que la vía procesal elegida es la única idónea para la solución del conflicto atento encontrarse en juego derechos de raigambre constitucional reconocidos expresamente en las Constituciones Nacional y de la Provincia de Buenos Aires y en los tratados y convenios internacionales con jerarquía constitucional.

            Reseña en los hechos que se desempeña como policía de la Provincia de Buenos Aires con la jerarquía de Suboficial Inspector. Que es originaria de la ciudad de La Plata, donde reside toda su familia, pero que desde hace un tiempo la trasladaron a esta ciudad, desempeñándose en una Comisaría de General Pueyrredón. Agrega, que desde el nacimiento de sus dos hijos, debido sus horarios de trabajo, debe dejarlos en un jardín maternal.

            Manifiesta que actualmente se encuentra embarazada de su tercer hijo y que, en virtud de ello, en un futuro cercano necesitará mandar a los tres niños a la guardería para poder trabajar.

            Hace referencia a que con fecha 22/5/01 envió una primer nota dirigida  al Sr. Jefe de la Comisaría Primera solicitando el reintegro por el beneficio en cuestión, ante lo cual se le respondió que no se podía dar curso a lo solicitado en razón de que el mismo no había sido reglamentado.

            Expresa que con fecha 30/7/03 envió una segunda nota con igual requerimiento y resultado; razón por la cual el 3/12/03 envió una carta de notificación documentada Nº 100767 intimando a la ahora accionada, a que en el plazo de cinco días,  procediera a reintegrar lo abonado hasta la fecha en concepto de guardería, como asimismo a regularizar la situación para el futuro. Sostiene que con fecha 3/2/04 se le notifica el rechazo de la petición por idénticas razones, es decir por la falta de la reglamentación de la norma que instaura el derecho del reintegro por guardería.

            Manifiesta que las denegaciones referidas constituyen una arbitrariedad manifiesta por parte de la demandada, ya que bajo el argumento de la falta de reglamentación encubren una evasiva a cumplir con un derecho instituido por una ley, el cual constituye un beneficio imprescindible para el personal femenino de esa fuerza.

            Seguidamente efectúa el encuadre legal del caso sosteniendo que el beneficio solicitado se encuentra previsto por la ley 11501, que incorpora, al Decreto ley 9550/80 (Ley orgánica de la Policía de la provincia de Buenos Aires) al art. 116, inc. "d", apartado 7º, el que establece: “reintegro por guardería: el personal femenino tendrá derecho a esta asignación por cada hijo menor de 4 años de edad que, por falta de cupo o inexistencia no pueda concurrir a guardería oficial gratuita...”.

            Cita jurisprudencia y  expone las razones por las cuales considera que la denegatoria constituye una violación al derecho de igualdad al referirse a  las agentes que gozan de ese beneficio en la ciudad de La Plata y al derecho de propiedad ya que para la actora el hecho de tener que afrontar la mencionada erogación ha representado un esfuerzo mayor del que podía realizar, debiendo postergar otras necesidades en pos de esta.

            Finalmente entiende que, teniendo en cuenta que no existe en la ciudad de Mar del Plata una guardería oficial gratuita, sería una solución sustentada en principios analógicos y axiológicos en cuanto a su valoración como expresión de justicia: reintegrarle en relación a lo que abona por la guardería donde concurren sus hijos, un monto tal que la misma sólo deba abonar 12% de su sueldo básico ya que de no contar con esta posibilidad verá limitado su derecho a trabajar.

            2) Que  a fs. 40  obra la resolución de fecha 17/3/04, registrada bajo el Nº 15, mediante la cual se limita la procedencia formal del presente amparo a la pretensión de reconocimiento del derecho al beneficio de reintegro por guardería previsto en la ley 11.501, excluyéndose -por ende- la pretensión de restitución de las sumas abonadas por dicho concepto. Proveído que se encuentra consentido.

            3) Que a fs. 133 se presenta la Fiscalía de Estado adjuntando los expedientes administrativos Nº 21.100-741601-01, Nº 21.100-642117-03 y Nº 21.100-714235-04, y acompañado el informe circunstanciado, en el que se pone de manifiesto que no ha podido hacer lugar al reclamo de la aquí actora dado que falta la reglamentación de la ley 11.501, y hace saber que ha sido propiciada, desde el Ministerio de Seguridad, la reglamentación de la citada ley, estándose a la espera de la emisión del pertinente decreto reglamentario.

            4)  Que de las constancias obrantes en la causa surgen los siguientes elementos significativos para resolver la cuestión:

La demandada reconoce que la actora se desempeña en la Policía de la Provincia de Buenos Aires como Oficial Subinspector, cumpliendo funciones en la Comisaría Seccional 2º del Partido de General Pueyrredón. Asimismo, está reconocido que ante la presentación efectuada por la amparista el 22/5/01 se inicia el expediente Nº 21.100-741.601/01.

            Además, está claramente admitido que el motivo invocado para desechar el reclamo de la aquí actora es la falta de reglamentación del beneficio por guardería.

            Así lo indican el informe de la Dirección de Fiscalización de asignaciones de la Policía que obra a fs. 107 en el que se expresa que "... no se podrá dar curso a lo peticionado en razón que el beneficio por guardería no ha sido reglamentado a la fecha...".

            En igual sentido se expidió la Dirección General de Asesoría Letrada (fs. 115), adhiriendo al criterio sustentado por la Dirección de Fiscalización de Asignaciones, al sostener que "... la Ley 11.501 publicada con fecha 11/2/94 en el Boletín Oficial de la Provincia incorpora dicho beneficio; más la citada norma no se encuentra aún reglamentada, requisito éste fundamental para su operatividad... (y agrega)... que en su oportunidad se propició la mentada reglamentación, estándose a la espera de la emisión del pertinente decreto reglamentario por parte del poder Ejecutivo". Todo ello llevó al citado organismo a tomar razón del reclamo, para darle tratamiento, una vez dictada la respectiva reglamentación.

            Por su parte, todo esto ha sido ratificado en el informe que ha acompañado el representante fiscal en los términos del art. 10 de la ley 7166, que se encuentra agregado a fs. 127/128.

            Resumiendo, la accionada pretende quedar relevada de la obligación impuesta por la ley 11.501 alegando que esta ley no se encuentra reglamentada.

            En consecuencia, tendrá que dilucidarse en autos si la defensa esgrimida es suficiente para eximir de responsabilidad a la demandada y, en su caso, cuál es la solución que frente a ello se puede adoptar en la presente acción de amparo.

            5) Siguiendo el propósito enunciado, es necesario reiterar que la ley 11.501, que en su artículo 1º, establece que: el personal femenino tendrá derecho a la asignación de reintegro por guardería por cada hijo menor de cuatro años de edad que, por falta de cupo o inexistencia, no pueda concurrir a guardería oficial gratuita, fue publicada en el Boletín Oficial con fecha 11/2/94. En la misma ley se establece que la reglamentación determinará las condiciones exigidas para su otorgamiento.

Ahora bien, luego de 10 (diez) años de vigencia de la ley el Poder Ejecutivo provincial no puede seguir demorando su aplicación con la excusa de la falta de reglamentación que a él mismo le corresponde hacer del beneficio. Frente al reclamo de la actora -que de acuerdo a la documentación acompañada se encontraría entre las beneficiarias de la norma-  el Poder Judicial no puede permanecer ajeno por encontrarse en juego elementales principios constitucionales.

El hecho de que el Poder Ejecutivo eluda el cumplimiento de los deberes que le impone la Legislatura en relación a determinadas personas -en el caso mediante la ley 11.501- omitiendo el dictado de la reglamentación respectiva, implica una afrenta al principio de división de poderes que rige en la provincia de Buenos Aires (Preámbulo y arts. 1, 45, 144 inciso 2º y concordantes de la Constitución Provincial y 5 de la Constitución Nacional), generando un supuesto de "omisión inconstitucional".

La inconstitucionalidad por omisión, se presenta en el caso porque la falta de reglamentación de la ley por parte del Poder Ejecutivo implica una violación al artículo 144 de la Constitución Provincial, que en su inciso 2º le atribuye competencia para facilitar la ejecución de las leyes. Es por ello que, además de incumplir la obligación de reglamentación que le impone la ley 11.501, también se incumple la Ley Fundamental provincial.

Señala Bidart Campos, con su habitual elocuencia, que "cuando la Constitución ordena a un órgano de poder el ejercicio de una competencia, ese órgano está obligado a ponerla en movimiento ... (y) ... que cuando omite ejercerla, viola la Constitución por omisión, en forma equivalente a como la vulnera cuando hace algo que le está prohibido..." (en "La Justicia Constitucional y la inconstitucionalidad por omisión", en ED 78-785).

En sentido similar se ha dicho que "... si ocurre que el Poder Ejecutivo, debido a distintas razones, deje de reglamentar una ley dictada por el Parlamento. Y si a él compete dictar el decreto reglamentario respectivo, emerge entonces una inconstitucionalidad omisiva..." (Sagües, Néstor P. "Inconstitucionalidad por omisión de los Poderes Legislativo y Ejecutivo. Su control judicial", en ED 124-957).

Jurisprudencialmente también se ha condenado este tipo de conductas omisivas, ponderando que cuando la prestación debida no fue sometida por la ley a condición, modo, ni plazo alguno, la administración debe realizarla (reglamentando la ley) en un término razonable (conf. doctrina CNac.Cont.Adm.Fed, sala III, causa Diamante Díaz, Leopoldo c/ Banco Hipotecario Nacional s/ proceso de conocimiento", sent. del 8/5/98).

También existen pronunciamientos de la Suprema Corte de Justicia local en los que se puesto coto a la inactividad material de la Administración, con fundamento en que las omisiones configuradas en esos casos, implicaban supuestos de inconstitucionalidad (causas B-64.474 "COLEGIO DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES C/PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/AMPARO", sent. del 19-III-03; "Sociedad de Fomento Cariló c/ Municipalidad de Pinamar", sent. del 29-V-02).

Frente al apartamiento del orden constitucional el Poder Judicial no puede permanecer ajeno, debiendo preservarlo por intermedio de la función de control que le atribuye ese mismo orden (conforme principio que emana del artículo 57 de la Carta Magna local).

            6) Para el supuesto sub-examine la acción de amparo prevista constitucionalmente (tanto en el artículo 43 de la Constitución Nacional como en el artículo 20.2. de su similar provincial) se erige en el mecanismo idóneo para canalizar el mentado control (conf. Sagüés, Néstor P., op. cit. pág. 957).

En autos se encuentran presentes todos los requisitos previstos por ambos textos constitucionales para la procedencia de la garantía de amparo. Hay una omisión proveniente de autoridad pública que restringe el ejercicio de derechos constitucionales con ilegalidad manifiesta.

Adaptando la fórmula a la situación aquí planteada: la omisión del Poder Ejecutivo en reglamentar la ley 11.501 restringe los derechos de propiedad, de igualdad y de trabajar de la actora -de innegable raigambre constitucional-, implicando ello una obvia y patente violación a la mencionada ley y la Constitución local. Por su parte, frente a la omisión reglamentaria por parte del Poder Ejecutivo los mecanismos procesales ordinarios se manifiestan inhábiles. Es un claro caso ante el cual el amparo procede, y así se declara.

Confirmando lo expuesto, resulta oportuno recordar que la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha sostenido que el ordenamiento constitucional (arts. 43 de la Constitución Nacional y 20 de la Constitución Provincial) reconoce la viabilidad de la acción de amparo en los supuestos de inconstitucionalidad por omisión, siempre que tal omisión lesione, restrinja, altere o amenace, en forma actual o inminente, el ejercicio de derechos o garantías constitucionales con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta (conforme doctrina causa Ac. 73.996 “Sociedad de Fomento Cariló c/Municipalidad de Pinamar s/ Amparo", sent. del 29-V-02) 

            7) Declarada la procedencia del presente amparo corresponde determinar el alcance de la sentencia destinada a hacer efectivo el control de constitucionalidad que dicha garantía lleva implícita, a los fines de que la resolución a dictarse no se transforme en una declaración abstracta, sin efectos. Es decir, siendo este proceso una vía idónea para canalizar el control, corresponde determinar como se consuma el mismo.

Frente a situaciones de falta de reglamentación de una ley se han admitido dos soluciones posibles: puede obligarse al órgano remiso a cumplir la actividad debida, o bien, puede el órgano judicial suplir la actividad omitida en beneficio del sujeto agraviado que provoca el control (conf. Bidart Campos, op. cit., pág. 785).

Con relación a la segunda hipótesis, que será viable siempre y cuando las circunstancias del caso lo permitan, se ha dicho que "cuando el reglamento de ejecución se hace esperar parece exacto estimar que la ley, si existe la posibilidad concreta y falta la prohibición correspondiente en el mismo texto legislativo, debe aplicarse igualmente" (cita efectuada por Sagüés, Néstor, op. cit. pág. 957).

            La posibilidad de este tipo de mandatos judiciales tendientes a superar la inactividad material de la administración, en el caso omisión "inconstitucional", está plenamente admitida por la Suprema Corte provincial.

            Ya hice referencia a los antecedentes "Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires" y "Sociedad de Fomento Cariló", en los que el mencionado Tribunal impuso precisas obligaciones a las Administraciones remisas, con el objeto de que dictaran y realizaran los actos necesarios para hacer efectivos derechos previstos en normas superiores.

            En consecuencia, resulta razonable y hasta necesario, imponerle al Poder Ejecutivo la obligación de reglamentar el artículo 116 inc. e) apartado 7º de la ley 9550/80, incorporado por ley 11.501 (conf. artículo 144 inciso 2º de la Constitución Provincial y 106 del Decreto Ley 7647/70).

            Dado el tiempo que ha transcurrido desde la sanción de la ley de marras, es razonable fijar el plazo de treinta días para hacer efectivo el precedente mandato.

            8) En ese mismo orden de ideas, es necesario que una vez dictado el reglamento de la ley, se resuelva el reclamo que ha efectuado la actora en sede administrativa mediante los expedientes Nº 21.100-741601-01, Nº 21.100-642117-03 y Nº 21.100-714235-04.

            La tutela judicial efectiva que rige por imperativo del artículo 15 de la Constitución Provincial, junto con el principio de economía procesal de aplicación en autos, imponen una solución en ese sentido.

            En este caso, el plazo viene legalmente impuesto, no correspondiendo -en consecuencia- apartarse del mismo. El artículo 77 del Decreto ley 7647/70, en el inciso "g" establece un plazo genérico de treinta días, el cual se impone para la obligación determinada en este punto.

            9) La intimación a cumplir con las obligaciones impuestas (conforme a los plazos previstos para cada una de ellas) se realiza bajo apercibimiento de aplicar astreintes en favor del actor y por días corridos contados a partir del día siguiente del vencimiento del plazo indicado precedentemente hasta vencerse la renuencia del incumplidor, a razón de PESOS CINCUENTA ($ 50) por día, las que cada lapso de treinta (30) días quedarán firmes e ingresarán al patrimonio del actor, quedando expedita la vía ejecutiva (art. 37 CPCC).

            Por todo lo expuesto FALLO:

1) Haciendo lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta, declarando manifiestamente ilegítima la demora del Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires en la reglamentación del artículo 116 inc. "e" apartado 7º de la ley 9550/80, incorporado por ley 11.501 (arts.  20 inc. 2º de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 1, 15 y concordantes, de la ley Nº 7.166, t.o. por decreto Nº 1.067/95).

2) En consecuencia se condena al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires a que, dentro del plazo de treinta días corridos, reglamente el artículo 116 inc. "e" apartado 7º de la ley 9550/80, incorporado por ley 11.501.

3) Se condena al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires -por intermedio del órgano competente- a que, en el plazo de treinta días a computar desde que se dicte la reglamentación indicada en el punto precedente, resuelva el reclamo de los expedientes administrativos Nº 21.100-741601-01, Nº 21.100-642117-03 y Nº 21.100-714235-04.

4) A los fines de la verificación del cumplimiento de lo ordenado precedentemente, deberá la demanda -dentro del plazo indicado en cada caso- comunicar al suscripto dicha circunstancia, como único medio de acreditar la misma.

5) La intimación a cumplir con la condenas impuestas se realiza bajo apercibimiento de astreintes conforme lo establecido en el considerando 9º de la presente.

6) En atención al modo en que se ha resuelto la acción, revistiendo la accionada la condición de vencida, se le imponen las costas (artículo 25 de la ley Nº 7.166, t.o. por decreto Nº 1.067/95).

7) Se difiere la regulación de honorarios para la oportunidad que se encuentre firme la presente sentencia (conf. doctrina Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala II, causa “Campessi Mario c/Municipalidad de Gral. Pueyrredón s/Amparo”, resolución del 29/1/04)

8)  Regístrese. Notifíquese y, firme, líbrense las ordenes destinadas a hacer efectiva la presente.

 

SIMÓN FRANCISCO ISACCH

Juez en lo Contencioso Administrativo

 

REGISTRADO BAJO EL Nº 15

 

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Decreto 327/05       27-03-05

 

VISTO el expediente 21.100-93959/04 originado en el fallo del Sr. Juez Dr. Simón Francisco Isaac, del Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nro. 1 de la ciudad de Mar del Plata, en autos “DELLEDONNE Marcela Alejandra c/Ministerio de Seguridad de la Provincia s/amparo” Expte. Nro. 242 y CONSIDERANDO:

Que el mismo ha sido confirmado por la Sala 2da. de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, disponiendo la reglamentación Art. 116 inciso E, apartado 7mo. De la Ley 9550/80 incorporado por Ley 11.501 y se resuelva el reclamo de los expedientes 21100-741601/01, 21100-642117/03, 21100-714235/04.

Que mediante expte. 2203-384597/92, 2135-001688/94, tramitó anteproyecto de la reglamentación mediante incorporación al art. 375 bis Ley 9550/80 reglamentada  mediante Dto. 1675/80 sin llegar a aprobarse.

Que la publicación en el Boletín Oficial del 26-01-05 del Decreto 3326/04 de fecha 30-12-04 reglamentario de la Ley 13.201 se pone en vigencia el nuevo estatuto de las policías de la provincia de Buenos Aires.

Que mediante los Decretos 3099/88, 1197/90 y 1257/02 el Poder Ejecutivo estableció la bonificación por Reintegro de Guardería, para el personal de la Administración Pública central, Ley 10.430,

Que a fin de dar cumplimiento a lo ordenado en autos “Delledonne Marcela Alejandra c/Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires s/amparo”, el Ministerio de Seguridad propicia instrumentar dicho pago conforme a lo normado en los autos señalados supra.

Que lo dictaminado Asesoría General de Gobierno considerando que no existe impedimento de orden legal para que el Poder Ejecutivo dicte el pertinente decreto.

Que el presente se dicta en ejercicio de las atribuciones emergentes del Art. 144, inc. 2do. De la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, por ello,

EL GOBERNADOR DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

DECRETA

Art. 1ro. Autorizar el pago en concepto de Bonificación Reintegro por Guardería por cada hijo, requerido por la Sra. Delledonne Marcela Alejandra de conformidad con lo establecido por los Decretos 3099/88, 1197/90 y 1257/02, según sentencia dictada por el Dr. Simón Francisco Isaac, Juez a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nro. 1 del Departamento Judicial Mar del Plata en causa caratulada “Delledonnde Marcela Alejandra s/Ministerio de Seguridad- Policía de la Provincia de Buenos Aires s/amparo”.

Art. 2do. El gasto que demande el cumplimiento del presente se atenderá con cargo al presupuesto general, ejercicio 2004, Ley 13.154, prorrogado 2005, conforme a la siguiente nomenclatura presupuestaria: Jurisdicción 11117, Jurisdicción Auxiliar 02, Categoría de Programa ACE 002, Finalidad 2, función 01, Fuente de Financiamiento 1.1, Partida Principal 1, Partida Subprincipal 3.

Art. 3ro. El presente decreto será refrendado por el Sr. Ministro Secretario del Departamento Seguridad.

Art. 4to. Regístrese, comuníquese, publíquese, dese al Boletín Oficial y pase al Ministro de Seguridad. Cumplido archívese.

Decreto Nº 327/05.-

 

Ing. FELIPE SOLA Gobernador de la Provincia de Buenos Aires

Dr. LEÓN CARLOS ARSLANIÁN Ministro de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires  

 

 

Decreto :3099/88

Texto de la Norma

 

 

ESTABLECE PARA EL PERSONAL FEMENINO DE LA LEY 10430 DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA PROVINCIAL UNA BONIFICACIÓN DE REINTEGRO POR GUARDERÍA.

 

 

Promulgación :DEL 2/6/988

 

 

Publicación :-

 

 

Ubicación :C7 H84

 

 

Modificaciones y Legislaciones Complementarias

 

1257/02

 

ESTABLECESE QUE LA BONIFICACIÓN "REINTEGRO POR GUARDERÍA (DEC.3099/88 Y 6229/89) DEBERÁ HACERSE EFECTIVA EN LA DEPENDENCIAS QUE NO CUENTEN CON GUARDERÍA

1197/90

 

BONIFICACIÓN DE "REINTEGRO POR GUARDERÍA".

6229/89

 

ESTABLÉCE QUE LOS BENEFICIOS PREVISTOS EN EL DECRETO ACUERDO N° 3099/88 ALCANZAN TAMBIÉN AL PERSONAL MASCULINO. BONIFICACIÓN DE REINTEGRO POR GUARDERÍA.

9243/87

 

ESTABLECE PARA EL PERSONAL FEMENINO COMPRENDIDO EN LA LEY 10430 UNA BONIFICACIÓN DE "REINTEGRO POR GUARDERÍA".

10430

 

ESTATUTO Y ESCALAFÓN PARA EL PERSONAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. TEXTO ORDENADO POR DECRETO N° 1.869/96.(CON LAS MODIFICACIONES INCORPORADAS A LA MISMA)

 

 

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